Игорь Андрушкевич: Правовой строй. Правовое государство и человеческие права

Игорь Андрушкевич: Правовой строй.Три понятия

Правовой строй должен основываться на «правах и свободах человека», или права человека основываются на правовом строе, ибо только правовой строй может обеспечить и все частные права? Что первичнее, право или права?

Всеобщая декларация человеческих прав, утвержденная и провозглашенная Организацией Объединенных Наций 10-го декабря 1948 года, в своем введении считает «существенным», чтобы «человеческие права были защищены правовым строем» (режимом).

Для того, чтобы уяснить соотношение между правом, правовым строем и правами, необходимо сперва попытаться определить и уточнить каждое из этих трех понятий.

Право не извлекается из норм

Выражение «право» является «аналогичным термином», применяемым по отношению ко многим понятиям, которые, несмотря на известное различие между ними, имеют между собой некоторое сходство, постольку-поскольку они относятся к тому, что можно назвать «юридическим порядком». Так, например, выражение «право» применимо в той или иной мере по отношению к законам, к судебным приговорам, к обязательствам, к полномочиям требовать эти обязательства, к науке, изучающей все эти явления.

Некоторые исследователи относят этот юридический порядок к одному из четырех видов, на которые Аристотель делит всю действительность, а именно к виду практическому (остальные виды: теоретический, логический и продуктивный). Под практикой подразумеваются действия человека, выражающиеся  в «свободном употреблении наших способностей, или в исполнении нашей свободной воли» (Жак Маритэн). Таким образом, юридический порядок относится к человеку, к его воле и к его действиям, понимаемым как «действия, направленные для достижения совершенной жизни». Если «по причине человека существует право» (Гермогениан), то только в рамках общества, ибо «где общество, там право, там свобода» (Ubi societas, ibi jus, ibi libertas).

Ввиду такой разнообразности явлений, могущих иметь какое-то отношение к «праву», очень трудно установить всеобъемлющее для  него определение. Уже Кант сказал, что «юристы все еще ищут определение их понятия о праве». Из многих  имеющихся определений можно выбрать одно: «Объективная координация возможных действий между разными субъектами, в согласии с определяющим их нравственным началом, исключая всякое препятствие», или еще короче: «координация свободы, в повелительной форме» (Дель Веккио). Или другое: «Общественный принудительный распорядок человеческих действий, в согласии с критерием справедливости» (Джиузеппе Гранерис).

Если обратиться к этимологическому происхождению слов, имеющих отношение к праву, то мы видим, что и в Риме, и в древней Греции были в употреблении два основных термина, один для права и другой для закона. В Риме право называлось «юс», и от этого корня происходят «юрист», «юриспруденция» и так далее. «Юс» является человеческим правом, в то время как священное право называлось «фас». Ульпиан определяет «юс» как «твердую и постоянную волю дать каждому свое». В этом и заключается «справедливость», то есть, «юстития». Правовая норма, которая определяла и повелевала такое поведение, называлась отдельным термином: «лекс». «Право не извлекается из нормы, но из того, чем является право, создается норма». (Пауло).

Греки тоже не смешивали «норму» («номос») с правом («дикаион»). В Новом Завете встречаются оба термина: апостол Павел говорит о «законе» (номос) и о «беззаконии» (аномиас), а в четвертой Заповеди блаженства употоребляется производное слово от «дикаион», которое у нас переведено как «правда», что придает оттенок абсолютности и объективности этому понятию.

Только лишь в 5-ом или 6-ом веке после Р. Х. появляется термин «директум», от которого происходят слова, обозначающие «право» в современных языках.

Разные виды права

Указанные трудности определения права усложняются еще наличием отдельных его видов, классификация которых тоже производится не всегда одинаково. Римские юристы различали три вида человеческого права: естественное право (юс натуре), право народов (юс гентиум) и гражданское право (юс цивиле). Первое неизменно, постоянно, в то время как последние два могут изменяться. Изменяющееся право является правом историческим, положительным, и в свою очередь подразделяется на право писаное и неписаное или обычное.

Известный юрист Гросио в своем обосновании международного права (1625) разделяет все право на две группы: волевое право, меняющееся в зависимости от обстановки, и право естественное, являющееся неизменным. Волевое право, в свою очередь, делится на право Божественное и человеческое. Гросио обосновывает международное право и обязанность соблюдения договоров в мирное и в военное время на естественном неизменяемом праве, не зависящем от ничьей воли.

 

Естественное право

Еще в 5-ом веке до Р.Х. греческий драматург Софокл вкладывает в уста Антигоны следующие слова: «Это право ни сегодняшнее, ни вчерашнее, оно живет вечно, и никто не знает, когда оно появилось». Это и есть естественное право, которое, по определению римских юристов, «всегда хорошо», и из которого ими выводятся такие общие правовые начала, как принципиальное равенство всех людей и как право на самозащиту, и которое является неизменным правовым критерием. Из этого источника развились те права, которые в современной редакции принято называть «человеческими».

Наш великий ученый государствовед Л. А. Тихомиров освещает этот вопрос следующим образом: «Юридически государство имеет все права, но это только потому, что понятие о юридическом праве создается самим государством. Однако в природе вещей есть нечто выше, чем юридическое право: это право естественное, прирожденное, самородное… Понимаемое в разумном, широко научном, а не узко юридическом смысле, естественное право, прирожденное (то есть порождаемое самою природою вещей) – не только существует, но оно первичнее юридического и само порождает юридическое право… Восходя к к первым моментам человеческих обществ, когда еще нет государства, мы уже в обычае видим отвердевающее, формулирующееся естественное право: …Естественное право вытекает из природы психологической или социальной… Оно определяется нравственным сознанием… Важнейшее обстоятельство состоит в том, что естественное право не может быть предусматриваемо государством… Оно возникает в сознании отдельных лиц, как результат их внутреннего самоопределения применительно к данным внешним условиям». (Л. А. Тихомиров, «Монархическая Государственность». Буэнос-Айрес, 1968 год, стр. 420 – 424).

Л. А. Тихомиров отмечает, что «эта точка зрения существовала с древности». Интересно, что отцы Церкви разделяли эту «точку зрения», причем некоторые из них развили на эту тему интересные учения, довольно мало известные.

Святой мученик Юстин развивает теорию естественного права, прорастающего из Божественных семян, заложенных во всем человечестве. Святой Ириней различает первоначальное естественное право (до грехопадения) от вторичного естественного права, которое служит для исправления общественных последствий человеческих ошибок и грехов. Сама власть, как учреждение, является последствием греховности человека. Блаженный Августин говорит, что наряду с настоящей справедливостью, которую утверждает Христианство, существует также естественная справедливость, менее полная, но обеспечивающая минимум нравственности. Очень часто народы не достигают даже этого минимума, который необходим для существования «города», то есть государства.

Такие воззрения на естественное право господствовали с древних времен, вплоть до 18-го века, когда еще естественное право было общепризнано, и право общественное или государственное, вообще, в теории признавалось законным лишь до тех пределов, пока не задевало предполагаемых естественных или прирожденных прав человека. (Л. А. Тихомиров, там же).

Но приблизительно в это время происходит коренной переворот в истории человеческой мысли, когда – после Декарта – наступает период субъективизма и волюнтаризма. «Остался только субъект как единственная действительность… нет ничего вне его самого» (Ортега). Если вне субъекта нет ничего, то нет и природы, а значит, если и существует природное право, то оно не может иметь объективный характер, так как единственная природа, стоящая вне всяких сомнений, это внутренняя природа самого человека, которую гордо называют разумом. Так на место естественного права приходит право рационалистическое, которое очень скоро прогрессирует и превращается в «право идеологическое», то есть в «антиправо». Так, уже упомянутый выше Гросио, как и Томасио и Пуффендорф, считают, что только человеческий разум может конструировать право, в согласии с «человеческой природой», но без всякой нужды учитывать историческое право, общественную действительность и традиции.

Со временем, в противовес таким взглядам, воздвигаются школы историцизма и позитивизма, в свою очередь впадающие или в релятивизм, или в грубый материализм.

 

Обычное право

Уже Аристотель различал «писаные законы» («ката граммата номой») от «законов нравственных» («ката то этос»). Причем «нравственные законы авжнее писаных, и касаются вещей более важных», (Политика, 1287 в).

Согласно Аристотелю, право по своей сущности отличается от искусств и от интеллектуальных дисциплин, так как оно является общественной силой, которая зарождается и становится таковой благодаря своей длительности во времени. Говоря другими словами, фундамент, на котором покоятся писаные законы, является многолетним отстоем нравов, обычаев и традиций, не подвластным прихотям законодателей. Это и выразил Гораций  словами: «законы без нравов напрасны», предвосхищая нашу русскую поговорку: «где добры в народе нравы, там хранятся и уставы».

Наша «Русская Правда в главной основе своей имеет княжеские уставы», которые возникали из княжеских судебных приговоров. «Но судебные приговоры основывались большею частью на обычном праве: собирая их, составитель собирал собственно постановления обычного права». (М. Ф. Владимирский-Буданов).

Таким образом, писаные законы являются правом в полном смысле слова только тогда, во-первых, когда они уходят своими корнями в традиционную нравственную почву собственного народа, и во-вторых, когда они находятся в соответствии с естественным правом, признаваемым в качестве высшего правового критерия. Эта взаимосвязь разных видов права чрезвычайно важное явление, без понимания которого невозможно понять саму сущность правового строя.

При этом необходимо отметить, что нравы и обычаи, «отвердевая», как говорит Тихомиров, создают ту общественную структуру, для которой в богатом русском языке существует особое выражение: быт. Право должно охранять нормальное развитие народного быта, а не ломать его.

Если нравственное право, а еще больше естественное право, являются своего рода объективным критерием для юридического права, то неизбежно встает вопрос: существуют ли еще какие-нибудь иные, кроме этих, критерии?

 

Трансцендентное право

Как раз естественное право подводит нас к следующему, более глубокому фундаменту права. Дело в том, что своим природным происхождением, естественное право является трансцендентным по отношению к человеку, то есть является независимым от него, выходит за рамки его воли, так как вся природа сама по себе объективна по отношению к  человеку, хотя она и сосуществует с ним. Кроме того, является очевидным, что Творец и Законодатель природы является одновременно Творцом и Законодателем и для человека.

Декларация независимости США ссылается на Творца как на Первоисточник известных прав: «Мы считаем очевидными следующие истины: что все люди созданы равными; что они одарены Творцом известными неотчуждаемыми правами…» Конституция Аргентинской Республики ссылается на «Бога, источника всего разума и справедливости».

Высший пример трансцендентного права мы находим в Синайском Законодательстве. И если уж искать прочный фундамент для права, то ничего лучше Десятисловия нельзя будет никогда найти. Синайское Законодательство дало человечеству, помимо естественного права, высшее положительное право трансцендентного происхождения.

Спиноза в своем известном «Богословско-политическом трактате» даже высказывает мысль, что принятие ветхозаветными евреями Синайского Законодательства обеспечило им сохранение их свободы и их естественных прав. Сначала они передали все свои права (свое «естественное право») в руки «не человека, но самого Бога, когда без колебаний, единодушно, обещали полностью следовать Божественным указаниям и не признавать никакого права, кроме того, которое Бог откроет их пророкам». (17, 27). Спиноза говорит о пакте, положенном в основание ветхозаветного государства, ссылаясь на Исход, 24, 7: «И взял книгу завета и прочитал вслух народу, и сказали они: всё, что сказал Господь, сделаем и будем послушны». В результате этого, говорит Спиноза, «они не передали своих прав никакому определенному лицу, но уступили друг другу их равную часть… и обязались единодушно исполнять все, что Бог укажет… они остались свободными…» (17, 33).

Нарушение этого пакта, говорит Спиноза, привело, в конечном итоге, к ущемлению прав и свободы: «Но весь народ, за исключением левитов, поклонился золотому тельцу, и первенцы были отвержены Богом, будучи избраны в замен им левиты». Потому что, продолжает Спиноза, «для того, чтобы понять гибель государства, необходимо знать, что первоначально было решено дать священство всем первенцам, а не только левитам». (17, 96). «Ибо все первенцы – Мои». (Числа 3, 13). «Вот, Я взял левитов из сынов Израиля вместо всех первенцев». (Числа 3, 12). «За то, что они постановлений Моих не исполняли и заповеди Мои отвергли. И попустил им учреждения недобрыя и постановления, от которых они не могли быть живы». (Иезек. 20, 24-25). Таким образом, отступление от Закона (т. е. от трансцендентного права) ведет к гибели государства через попущение «недобрых учреждений», от которых граждане «не могут быть живы». (Иезек. 20, 24-25).

Спиноза ссылается также на апостола Павла, который учит, что грех происходит от нарушения Закона: «Что же скажем? Неужели от закона грех? Никак. Но я не иначе узнал грех, как посредством закона». (Римлянам 7, 7).

Вообще, апостол Павел придает большое значение Закону: «Посему закон свят, и заповедь свята, и праведна и добра». (Римлян. 7, 12). «Ибо по внутреннему человеку нахожу удовольствие в законе Божием». (Римлян. 7, 22). Но кроме того, апостол Павел указывает на порядок ценностей в области права: Закон Божий, естественное право, государственное право. Те, которые не имеют Закона Божия, должны следовать природному, естественному закону: «Потому что не слушатели закона праведны перед Богом, но исполнители закона оправданы будут; ибо когда язычники, не имеющие закона, по природе законное делают, то, не имея закона, они сами себе закон: они показывают, что дело закона у них написано в сердцах, о чем свидетельствует совесть их и мысли их». (Римлян. 2, 1-15). Но кроме того, апостол Павел указывает на необходимость соблюдения даже среди язычников не только природных законов, но и государством установленных законов: «Но Павел сказал к ним: нас, Римских граждан, без суда всенародно били и бросили в темницу, а теперь тайно выпускают? Нет, пусть придут и сами выведут нас». (Деян. 16, 37).

Апостол Павел, подчеркивая свое римское гражданство, требует законности от государства, не имеющего Закона, полученного путем Откровения. Это требование сводится к двум условиям: государственная власть не смеет применять силы без суда и не смеет действовать тайно.

Противоположностью законности является беззаконие. Если законность есть суть государства, то беззаконие ведет к его упразднению. Но беззаконие не есть пассивное или аморфно-инертное состояние. Если законность несовместима с тайными действиями, то беззаконие как раз и есть тайна, мистерия, находящаяся в действии: «Ибо тайна («мистерион») беззакония («аномиас») уже в действии («энергентаи»), только не свершится до тех пор, пока не будет взят от среды удерживающий теперь». (2 Солун. 2, 7). В немецком переводе «беззаконие» указано как «зло», а «будет взят от среды удерживающий теперь» как «тот, который теперь удерживает, должен быть убран». Несмотря на предпочтение, которое нужно отдавать буквально-точным переводам Священного Писания, этот перевод «беззакония» как «зла» не лишен глубокого смысла, указывающего на конечную метафизическую сущность права, как средства для отделения, преодоления и удерживания зла в обществе (что сегодня упорно умалчивается).

 

Государственное право

Требование суда предполагает наличие государственных положительных законов, на основании которых действует суд. Значит, кроме естественного права, требуется наличие, в согласии с ним, государственного права. В немецком переводе «без суда» истолковано как «без права и без приговора».

В чем же заключается сущность этого римского права, осуществление которого требует апостол Павел? Вопрос немаловажный, особенно если учесть значение римского права в истории человечества. В свою очередь, именно это обстоятельство затрудняет нахождение простого ответа на этот вопрос.

Чтобы хотя бы как-то попытаться познать или, вернее, почувствовать эту сущность римского права, заслуживают внимания высказывания на эту тему испанского философа и знатока истории Рима Ортеги-и-Гассета.

Он говорит, что под римским правом принято подразумевать в первую очередь совершенство его юридической техники и четкость его понятий. Но необходимо, продолжает Ортега, также исследовать, почему именно в Риме были достигнуты это совершенство и эта четкость. «Несомненно, в первичном отношении римлянина к праву есть что-то особенное, чего нет в той же степени у других народов».

Ортега резюмирует это «особенное отношение к праву у римлянина» следующим образом: «Право не основывается на чем-то, в свою очередь, юридическом, так же как наука не основывается в конечном итоге на чем-то научном, но они основываются на определенной всецелой ситуации коллективной человеческой жизни. Поэтому, когда раскалываются общие верования, раскалывается легитимность». Другими словами, право уходит своими корнями в общие верования народного коллектива, и только такая целостность обеспечивает легитимность самого государства.

В своем труде «Одно толкование всемирной истории», изданном посмертно, откуда взяты предыдущие выдержки, Ортега также указывает на религиозное и монархическое происхождение римского права: «Царь, сенат, консул юридически легитимны тогда, когда исполнение ими власти основано на плотной вере всего народа в то, что действительно они имеют право ее исполнять. Но как мы видели, за царем не признается это право обособленно, но вера в право царя или сената управлять существует только лишь как часть всецелой веры в определенное мировоззрение, разделяемое всем народом; в сумме это есть “консэнсус”. Это представление должно быть религиозным». И дальше: «Народ римский верил в трансцендентное, как бы сверхчеловеческое право сената осуществлять свой авторитет. Я говорю, что народ римский верил, не этот и тот и другой индивид верили. Речь идет о коллективной вере…» Слово «верил» подчеркнуто два раза самим Ортегой, причем так и напрашивается перевести эту «коллективную веру» как веру соборную, но это другая тема. (Все же необходимо отметить взаимосвязь у Ортеги таких понятий, как право, общие верования, легитимность, авторитет и «консэнсус»).

Этот соборный характер правообразования подчеркивается Ортегой в другом месте: «Власть не исходит из индивидуальной воли, но из анонимного императива, в чьем образовании сотрудничают, более или менее, все, и которое провозглашается словами никого, то есть законом. Для того, чтобы превратиться в автомат закона, правитель должен прекратить управлять за свой счет и по своему вкусу и должен отказаться от своей собственной личности». (« О Римской Империи»).

Ортега также говорит, что римское право характерно не своим частным содержанием, а отношением к нему римского народа на протяжении своей истории. Само же содержание римского права, можно добавить, касалось не только общественных традиций (мос майорем), семьи и частной собственности, но и личных гарантий для граждан. Современный «habeas corpus» ведет свое происхождение от римского «de homine libero exibendo».

Конечно, после кризиса традиционных римских верований, а затем и римских учреждений, наступивших через некоторое время после Пунических войн, частично меняется и положение права в Риме. Усиливается известный формализм, иногда превращающий юридическую фикцию в самодостаточную цель в области права. Особенно это относится к политическому праву, когда широко распространяется система фиктивных выборов, для внешнего оправдания нелигитимного захвата власти.

Эта юридическая фиктивность переходит затем в западной Европе, через Средние века, и в нашу современную цивилизацию. Но если в Риме она была обусловлена главным образом мировоззренческим кризисом, в современной цивилизации она имеет более сложные причины. Конечно, и в современной цивилизации мы страдаем от мировоззренческого кризиса, даже можно сказать, что сама эта цивилизация в ее современной переходной форме является результатом такого кризиса. Но кроме этого, частное положение права в рамках современной цивилизации обусловлено и другими причинами, как например: отрыв государственного права от других видов права; подмен соборных верований беспочвенными идеологиями, отрицающими объективный характер права; понимание права как нагромождение любых норм, санкционированных государством, и т. д.

Такое право, которое – говоря словами Ортеги – основывается только «на чем-то юридическом» и которое сведено к поверхностным и формальным аспектам, иногда с прибавлением идеологического суесловия, можно назвать «юридическим правом», следуя за Л. А. Тихомировым и за выражением А. И. Солженицына: «юридическая жизнь». Действительно, «ужасно то общество, в котором вовсе нет беспристрастных юридических весов. Но общество, в котором нет других весов, кроме юридических, тоже мало достойно человека». (Из речи Солженицына «Расколотый мір»). Но кроме того, это опасно, ибо если юридические весы являются единственными, то человек  оказывается полностью во власти государства, или вернее очередных заправил в этом государстве, так как весы эти поставляются самим государством.

Так и получилось, что знаменитый «рехтсштат» немецкой юридической школы, считающей, что право – это совокупность норм, диктуемых государством, превратился плавно и даже органически в гитлеровский «райх»: у рычага государственной машины, монопольно фабрикующей (иногда в инфляционном ритме) обязательные для всех нормы, стал человек, никакими другими нормами не связанный.

Для обеспечения «правового государства» также недостаточно соблюдения таких чисто идеологических требований, как партийный плюрализм, индивидуальные гарантии и демократическое разделение власти на исполнительную, законодательную и судебную, так как это все лишь внутригосударственные меры.

 

Правовая симфония

Шестая Новелла Кодекса Юстиниана говорит: «Величайшие дары Божии, данные людям высшим человеколюбием, это – священство и царство. Первое служит делам божеским, второе заботится о делах человеческих. Оба происходят от одного источника и украшают человеческую жизнь… Когда священство беспорочно, а царство пользуется лишь законной властью, между ними будет добрая симфония». Эта Новелла и является источником той теории симфонии, которая сегодня снова иногда вспоминается, но, конечно, совершенно неправильно, под влиянием идеологической пристрастности. Симфония в государстве – это есть доброе согласие власти и Церкви, при условии законности первой и беспорочности второй. Это есть доброе согласие двух добрых сторон.

Правовой строй, в свою очередь, это симфония всех видов права: божественного, естественного, нравственного и государственного. Правовой строй – это как бы самонесущий себя свод, возвышающийся над четырьмя столбами четырех основных видов права. И одновременно обеспечивающий своим покровом настоящее мирное согласие между всеми членами общества. Это и имели в виду римляне, утверждая, что согласием граждан сильно общество. Если греки «согласие» производили от «созвучия» (симфония), то римляне согласие, как и аккорд, производили от «сосердечия» (конкордия). Аккорд всех видов права вызывает и обеспечивает сосердечие среди общества. Это и будет правовой строй.

 

Попытка приближения к определению

Право, как органическая совокупность всех его видов, это соборно признанный всем обществом принудительно-объективный распорядок для удержания зла и для справедливого согласования свободных действий человека в этом обществе.

Правовой строй – это симфония Божественного, естественного, нравственного и государственного прав, одновременно действующих в рамках организованного общества и обеспечивающих свободу и частные права всем его членам, даже от покушений на них самого государства.

Человеческие права – это лишь известный подбор вне контекста некоторых естественных прав человека, в их идеологическом толковании и редакции, без указания на их место в общей структуре права. +

И. Андрушкевич

(Кадетская перекличка № 76)  Буэнос-Айрес, июнь 2007 г.